El uso de la vivienda familiar es más controvertido de lo que parece. Sin duda se busca lo mejor para los hijos, pero esto puede dejar al progenitor no custodio en una grave situación económica. Cierto, es secundario, pero creo que tampoco a los hijos les debe dar igual que un/a padre/madre esté con problemas de supervivencia. Este artículo se hace eco de la nueva línea jurisprudencial y somete a debate algunas consideraciones que creemos de interés.
¿Qué se atribuye cuando se otorga la vivienda familiar?
Poco se ha discutido sobre el carácter de la adjudicación de la vivienda familiar. Los tribunales otorgan “el uso y disfrute” lo que literal y jurídicamente puede conceder más allá de lo pretendido, y por eso decimos que muy pocas controversias se han dado. Jurídicamente el uso es claro de interpretar pero no me negarán que cuando menos es polémica la atribución del “disfrute” que, o se entiende dentro de aquél (y por ello sobra) o sirve para aumentar el derecho convirtiéndolo en usufructo, que permitiría al progenitor custodio que tiene atribuida la vivienda conyugal el cobro del alquiler íntegramente para él si cambia de casa (al menos hasta que se inste una modificación de medidas) por cuanto que ese derecho permite quedarse con los frutos y la renta, obviamente, es un fruto del bien inmueble que se cede. Literalmente, usufructo según la RAE es el “derecho a disfrutar bienes ajenos con la obligación de conservarlos, salvo que la ley diga otra cosa” y, jurídicamente “el derecho real de goce que se caracteriza por el disfrute de la cosa” hasta tal punto que ese disfrute es de mayor esencia que la obligación de devolverlo. Entonces ¿por qué añadir el disfrute si el uso justifica ya la idea por la que se atribuye al cónyuge custodio la vivienda familiar?
¿Hasta cuándo se concede ese derecho?
No es hasta la mayoría de edad, sino hasta que los hijos tengan independencia económica, que no es lo mismo. Por ejemplo, si en lugar de independizarse comienzan a estudiar en la universidad el progenitor no custodio no solo debe seguir permitiendo el uso de la vivienda sino que también deberá continuar haciendo frente a una subida de la pensión de alimentos por el incremento evidente de los gastos de manutención.
¿Y qué ocurre cuando la vivienda es privativa de quién no tiene la custodia?
La adjudicación se hace a los hijos, no a los padres, y por eso ha sido irrelevante quién fuera propietario. Aunque fuera exclusiva del padre se otorgaba el derecho de uso a la madre si era ella a quien se atribuía la custodia de sus hijos. Dejar de pagar la hipoteca no representaba ningún problema para los hijos porque ese derecho es inscribible en el Registro de la propiedad, de tal manera que si el banco ejecutaba o incluso subastaba el piso nadie podría ocuparla si constaba esta limitación.
No obstante, este criterio de adjudicación independiente de la propiedad como derecho exclusivo de los hijos va suavizándose. Recientemente el Tribunal Supremo ( ver Sentencia aquí ) ha accedido al desahucio interpuesto por la propietaria contra los ocupantes, que no eran otros que su nuera y su nieto, a quien el juzgado de familia otorgó su uso y disfrute con el divorcio. El incontestable derecho de los hijos no puede afectar tampoco al derecho de la propietaria (pues nada tiene que ver con la crisis familiar) que además ya les permitió a ellos durante el matrimonio el uso exclusivo de dicha vivienda familiar en detrimento de otros hijos/herederos que podrían tener el mismo privilegio.
¿Y si no la utiliza?
Todo es cuestión de demostrarlo. En ocasiones, efectivamente, el progenitor custodio que tiene adjudicado el uso de la vivienda familiar ni siquiera la utiliza y sigue obligando al ex cónyuge a continuar pagando la mitad de la hipoteca. El éxito de la pretensión está en que las pruebas lo acrediten. Dejarlo todo para el momento del juicio es arriesgado, y por eso nada mejor que proveerse de pruebas suficiente. A modo ejemplar puede ver aquí una Sentencia del propio Juzgado de Familia de Badajoz obtenida por GOMEZ-CAMINERO abogados en la que la vivienda adjudicada a los hijos deja de tener ese carácter preferencial al estar residiendo la madre en otra distinta junto a su nueva pareja, hecho que fue negado pero contradicho con documentos y pruebas que evidenciaban lo contrario, como el consumo de luz, agua, etc. y, evidentemente, el testimonio de detectives que hicieron un informe al respecto.
¿Por qué se paga la hipoteca al 50%?
Antes que nada, recordar lo importante que es llegar a un entendimiento que permita el divorcio de mutuo acuerdo. Lo decimos porque si así fuere, las condiciones las deciden los interesados y ellos dirán si se reparten los bienes o permanecen en copropiedad y, en este caso, de qué manera se paga la hipoteca, si es que hay.
No son proclives los juzgados de familia a pronunciarse sobre este tema porque conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo consideran que sus resoluciones siempre deben estar relacionadas con los hijos y la hipoteca, aunque se refiera a la vivienda familiar y a la residencia de los menores, es un tema de propiedad ajeno. Si el Juez resuelve la controversia (insistimos que no es lo habitual) es previsible que acuerde, aunque cada caso es diferente, que el pago se realice por ambos porque hasta la disolución de la comunidad de bienes de los esposos esa vivienda es de los dos y por ello resulta razonable que sean ambos quienes deban seguir haciendo frente a la deuda.
¿Es tan importante el asesoramiento?
Sin duda. Los abogados no deben solucionar problemas sino evitarlos. Pregunte antes de comenzar a desandar el camino. Solo debe estar seguro de dos cosas: una, que la situación es irremediable y el divorcio ya es, desgraciadamente, la mejor opción; y, la otra, que no hay culpas en esta situación de crisis y, por tanto, no hay que pagar responsabilidades. Un buen acuerdo le permite afrontar su futuro en las mejores condiciones. Y no hablamos de economía sino del resto de su vida con sus hijos y con usted mismo.
GOMEZ-CAMINERO abogados somos especialistas en derecho de familia y ofrecemos experiencia, sensibilidad y la mejor voluntad para conseguir que su divorcio o separación matrimonial altere lo menos posible su vida y, principalmente, la de sus hijos, si los tiene. Consúltenos.
